Продажа недвижимости дистанционно, через представителя по доверенности, привносит в сделку ряд рисков, которые могут насторожить потенциального покупателя. По вполне понятным причинам покупателям гораздо комфортнее вести переговорный процесс непосредственно с собственником имущества, минуя возможных посредников. Сам факт выдачи доверенности на представителя в иностранной юрисдикции существенно усложняет due diligence сделки для покупателя и контролирующих органов. Именно поэтому с позиции маркетинга продажа недвижимости дистанционно крайне сложна.
Все указанные факторы могут отразиться на стоимости недвижимости, сроке переговорного процесса и юридических расходах сторон. Немаловажно и то, что возникновение судебных споров между сторонами будет рассматриваться своеобразным «красным флажком» для последующих интересантов. Именно поэтому, выстраивая последовательность совершения сторонами юридических действий, крайне важно построить и придерживаться общего баланса интересов каждой стороны. Ниже представлен алгоритм сделки купли-продажи жилого помещения (квартиры), находящейся в собственности лица, проживающего на территории Соединенных Штатов Америки.
Данный раздел в большей мере описывает механизмы предотвращения рисков продавца недвижимости. Покупателям же будет полезно ознакомиться с моим чек-листом по проверке иностранного продавца.
Шаг 1. Выбор представителя и риелтора
По закону в качестве представителя по доверенности может выступать любое дееспособное лицо, безотносительно родственных связей, гражданства, места жительства и иных факторов. Гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста (пункт 1 статьи 21 Гражданского кодекса Российской Федерации, далее по тексту – «ГК РФ»). Законом предусматривается возможность ограничения дееспособности гражданина и признания его недееспособным в порядке, предусмотренном главой 31 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации.
Представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично, а также в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев, предусмотренных законом (пункт 3 статьи 182 ГК РФ). Это значит, что продать вашу квартиру самому себе доверитель не сможет.
Таким образом, для осуществления своих функций ваш представитель должен достичь 18 лет (либо 16 или 14 - для состоящих в браке лиц), в отношении него не должно быть вступившего в законную силу решения суда об ограничении либо лишении гражданской дееспособности и он не выступает в качестве другой стороны сделки либо в качестве представителя по доверенности другой стороны сделки.
Если ваш представитель не является гражданином Российской Федерации, то в силу пункта 1 статьи 1197 ГК РФ гражданская дееспособность такого физического лица будет определяться его личным законом. В большинстве штатов США дееспособность наступает с 18 лет.
Законодательство допускает указание в одной доверенности как одного, так и нескольких представителей. Довольно распространена ситуация, когда у американского собственника российской квартиры имеются родственники либо иные близкие люди, которые в силу возраста или иного обстоятельства не способны самостоятельно до конца провести сделку. Если лицо, которому вы доверяете продать свою российскую квартиру, не является профессиональным участником рынка недвижимости, тогда рекомендуется введение дополнительного представителя. Обычно им выступает риэлтор, осуществлявший предпродажную подготовку и поиск потенциального покупателя.
При использовании модели нескольких представителей целесообразно продумать четкое разделение функций каждого поверенного. Не рекомендуется наделять представителя, с которым вы не имеете длительных связей, полномочиями по заключению договора, поскольку это увеличивает риски злоупотребления правом. Функция риелтора должна быть ограничена выставлением объекта на продажу и доведения процесса до заключения договора. Непосредственное же заключение должно проводиться "основным представителем" (родственником, другом или иным лицом), с которым вы имеете более длительный опыт взаимодействия.
Также, я рекомендую наделить вашего основного представителя контрольными полномочиями в отношении представителя-риелтора, а именно правом прекращения полномочий последнего (судебная практика умалчивает о возможности применения данной конструкции, однако, основываясь на положениях главы 10 ГК РФ, я убежден в состоятельности этого решения).
В экспертной среде встречается мнение, согласно которому целесообразно выдавать отдельную доверенность каждому представителю в целях ограничения информации о фактических полномочиях основного представителя до заключения сделки, чтобы представитель-риелтор не мог тем самым нанести своими оппортунистическими действиями какой-либо вред сделке. Я считаю такой подход несостоятельным, поскольку в большинстве ситуаций риэлтор имеет возможность узнать о содержании доверенности от одного из потенциальных покупателей. Во-вторых, добросовестные риелторы с устойчивой репутацией на рынке на вряд ли возьмутся за продажу объекта, несли не будут располагать подтвержденными полномочиями продавца и его представителя. В-третьих, изначально ознакомление риелтора с контрольными и иными сдерживающими положениями доверенности позволит отсечь недобросовестных лиц на начальном этапе.
В отношении риелтора должна быть проведена тщательная проверка. Рекомендуется проверить:
-
внутренний паспорт (как визуально, так и на государственном ресурсе проверки действительности паспортов);
-
срок действия паспорта ввиду наступления обязанности обмена паспорта в 20 и 45 лет;
-
наличие судебных споров по всем местам регистрации по месту жительства и по всем местам регистрации юридического лица, под брендом которого действует риелтор;
-
наличие исполнительных производств;
-
наличие производств несостоятельности (банкротства).
Даже при наличии малейших подозрений в добросовестности риелтора (в виде отрицательных отзывов в Интернете и на иных ресурсах) рекомендуется поискать альтернативу. Не поленитесь использовать социальные сети, а также напрямую задать вопросы риелтору:
-
меняли ли вы когда-либо свою фамилию, имя и отчество (удивлю вас, но отчество тоже может быть изменено)?
-
как давно вы занимаетесь риэлтерской деятельностью?
-
в каких компаниях вы работали? (обязательно следует осуществить поиск информации в отношении всех компаний)
-
есть ли у вас страховка?
-
состоите ли вы в каких-либо ассоциациях?
-
какой объем сделок был заключен вами за последний год?
-
какой процент из заключенных сделок приходится на недвижимость, находящуюся в собственности иностранцами?
-
имеются ли у вас клиенты из США? Если да, возможно ли заручиться их личной рекомендацией?
Отношения с риелтором следует урегулировать в соответствующем договоре. Внимательно ознакомьтесь со всеми правами и обязанностями риелтора и покажите данный договор своему юристу. Вам должно быть понятно, какой конкретно результат противная сторона обязуется вам предоставить, сколько это будет стоить и каким образом будут осуществлены расчеты.
После того, как кандидатура каждого представителя одобрена, необходимо подготовить доверенность и собрать все согласия.
Шаг 2. Выдача доверенности на представителя
О юридических моментах составления доверенности на продажу недвижимости в России подробно описано в моем отдельном блоге. Здесь же я хотел рассмотреть доверенность как инструмент в выстраивании стратегии продаж. Как правило, доверенность на представителя – это первый документ, который попадает в периметр проверки покупателя. Из доверенности можно вывести много информации как о самом продаваемом объекте, так и о условиях, на которых продавец готов идти на сделку. Эти условия могут быть сформулированы в широком виде (скажем, «доверяю продать имущество за цену и на условиях по своему усмотрению»), но все чаще участники гражданского оборота прибегают к более детализированным формулировкам, прописывая в доверенности цену имущества, порядок и сроки расчетов, иные существенные для продавца условия.
Я всегда придерживался подхода наиболее полной детализации доверенности. Подробное указание всех важных для продавца условий (вплоть до реквизитов банковского счета, на который должна поступить оплата имущества) будет хорошей гарантией от возможных недобросовестных действий. В то же время указание в доверенности твердой цены имущества может существенно затруднить переговорный процесс, поскольку, как правило, условие о цене вырабатывается в процессе переговоров сторон. Продавец стремится продать как можно дороже, а покупатель получить наибольшую скидку. Указание в доверенности минимальной цены, в свою очередь, лишает представителя продавца продать имущество по более высокой цене. По тем же причинам не решает эту проблему и указание допустимого промежутка цен.
Я вижу выход из данной дилеммы в составлении двух доверенностей. Первой доверенностью представитель уполномочивается на ведение переговоров, обмен и сбор документов и информации. Также, при необходимости услуг российского риелтора, в такую доверенность можно включить существенные условия договора с риелтором. Во второй (основной) доверенности, которая доводится до покупателя после достижения предварительного согласия о цене, отражаются все существенные условия договора купли-продажи, которые только можно определить на данной стадии.
Шаг 3. Заключение предварительного договора
Первая и основная функция предварительного договора – это создание дорожной карты дальнейших действий сторон. После получения покупателем доверенности, закрепляющей полномочия на продажу, сторонам сделки целесообразно закрепить некий план действий сторон, а именно, описать, какие действия в какие сроки и каким образом каждая сторона должна совершить.
Необходимость разделения предварительного и основного договора во многом вызвана желанием каждой стороны подойти к заключению договора, имея наиболее полное представление о своем контрагенте, правах продавца на отчуждаемое имущество и способности исполнить сделку. Поэтому второй функцией предварительного договора является юридическая формализация проводимого сторонами due diligence. Поскольку полученная в процессе обмена информация может быть использована в противоправных целях, целесообразно прописать в предварительном договоре режим получения и использования информации по сделке, а также установить ответственность за ненадлежащее использование. Также в предварительном договоре можно установить порядок распределения расходов на заключение сделки и на случай, если стороны не достигнут согласия. Все эти условия делают сделку более прозрачной, а ее результат предсказуемым.
В рамках предварительного договора, как правило, стороны обмениваются копиями правоустанавливающих документов (свидетельств о праве собственности/выписок из ЕГРН), копиями паспортов, выписками по банковскому счету (от покупателя), предоставляют справки из медицинских учреждений (психиатрического диспансера и наркологического диспансера) об отсутствии медицинских препятствий в заключении сделки, а также справками от арбитражного суда об отсутствии процедуры банкротства в отношении каждой стороны.
Также, на стадии предварительного договора стороны согласуют порядок будущих расчетов. Я всегда был сторонником аккредитива как наиболее безопасной формы расчетов по сделкам с недвижимостью, и потому считаю важным закрепить порядок открытия аккредитива именно в предварительном договоре, чтобы продавец был уверен в том, что получит свои деньги до момента подписания договора. При расчетах по аккредитиву банк-эмитент, действующий по поручению плательщика, обязуется перед получателем средств произвести платежи либо совершить иные действия по исполнению аккредитива по представлении получателем средств предусмотренных аккредитивом документов и в соответствии с условиями аккредитива (пункт 1 статьи 867 ГК РФ). В большинстве российских банков невозможно открыть аккредитив, не имея уже заключенного договора (предварительного или основного). Именно поэтому заключение предварительного договора будет целесообразным.
Шаг 4. Оформление обязательных согласий
Согласие супруга. Для лиц, состоящих в браке на момент приобретения недвижимости, помимо доверенности на представителя необходимо согласие супруга на продажу такой недвижимости. Если брак был заключен после приобретения недвижимости, то необходимо подготовить заявление о том, что недвижимость была приобретена до заключения брака и не является совместно нажитым имуществом. Последнее не есть требование закона, но по факту данный документ запрашивается при большинстве сделок. Если вами заключается не договор купли-продажи, а, скажем, договор мены, и другая сторона сделки также является семейной парой, тогда подобного рода документы необходимо запросить и от них.
Согласие супруга должно содержать информацию о всех заключенных продавцом брачных договорах с приложением их копий, либо указанием на то, что брачные договоры продавцом не заключались. Согласие подлежит нотариальному удостоверению и апостилированию.
Разрешение органов опеки и попечительства. Если несовершеннолетний или совершеннолетний, но недееспособный человек имеет долю собственности на квартиру ввиду участия в ее приватизации или при приобретении на открытом рынке, независимо, зарегистрирован он там он там или нет, то он становится полноправным участником сделки купли-продажи. Ввиду этого, продажа такой доли возможна после получения разрешения органов опеки и попечительства.
Отказ от преимущественного права покупки (статья 250 ГК РФ). При продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях. Такая ситуация наиболее часто встречается при продаже комнат и долей в коммунальных квартирах, а также при продаже своей доли наследства одним из наследников стороннему покупателю. Целесообразно приступать к оформлению отказа лишь после того, как стороны сделки достигнут согласия о цене и иных существенных условиях. Отказ также подлежит нотариальному удостоверению, а при проживании лица, делающего отказ, за границей ещё апостилированию.
Шаг 5. Проверка контрагента и выписка из помещения
Безусловно, что на стороне покупателя существенно больше рисков в заключении сделок с недвижимым имуществом по доверенности, выданной в США либо иной юрисдикции. Здесь же я хочу отметить основные риски продавца. Ими являются:
-
возможность мошеннических действий со стороны покупателя и (или) представителя по доверенности посредством подделки документов о праве собственности. Этот риск особенно актуален для продавцов, которые являются «невъездными» в Россию и у которых нет возможности физического контроля над недвижимостью;
-
потеря времени;
-
наличие данных о судебных спорах на недвижимость могут негативно отразится на цене недвижимости и отпугнуть многих добросовестных покупателей.
Я рекомендую вам обязательно проверить следующие документы и сведения в отношении покупателя:
-
паспорт: проверка действительности на сервисах МВД, а также сверить паспорт с иными документами, удостоверяющими личность (загранпаспорт, водительское удостоверение, иные) ;
-
информация о судебных, банкротных и исполнительных производствах в отношении покупателя и его представителей (да, зачастую главной скрипкой в мошеннических схемах играет второстепенное лицо);
-
публичные данные покупателя: социальные сети, информации в интернете;
-
опрос работодателя, бизнес-партнеров, соседей покупателя с целью сбора информации о его добросовестности;
-
справочная информация от психоневрологических и наркологических диспансеров по всем местам жительства.
-
выписка по банковскому счету.
Внимательно проспорите штамп в паспорте покупателя и его представителя. На нем приводится дата регистрации человека по месту жительства. Если данная дата не позднее трехлетнего периода, осведомитесь, по какому адресу лицо проживало ранее. Осуществляйте свою проверку по всем выявленным адресам.
Не бойтесь заращивать и проверять рекомендации, устраивая рекомендателен холодные звонки. Также как и в случае с выбором риелтора, любое сомнение, даже интуитивное, в личности покупателя и его добросовестности должно становиться основанием для отказа в заключении сделки.
Очевидно, что покупатель предпочитает приобрести недвижимость без жильцов. После полной проверки контрагента и достижения согласия перейти к заключению основного договора купли-продажи продавцу следует снять с регистрационного учета всех лиц, зарегистрированных на продаваемой жилплощади.
Шаг 6. Открытие аккредитива
После того, как стороны собрали друг о друге всю необходимую информацию и осуществили проверку, они переходят к открытию аккредитива. Как и каждое действие, аккредитив следует открывать в присутствии обеих сторон. У аккредитивов есть несколько видов. Я рекомендую устанавливать безотзывный покрытый (депонированный) аккредитив. В настоящий момент все открываемые аккредитивы безотзывные. Покрытый (депонированный) – это аккредитив, сумма которого в полном объеме переводится на счет покрытия в банке бенефициара за счет средств плательщика либо за счет предоставляемого кредита.
Аккредитив работает по следующей модели:
-
стороны заключают договор (предварительный или основной);
-
покупатель на сберегательном счёте размещает деньги и открывает аккредитив;
-
продавец выполняет условия сделки и предоставляет подтверждающие документы банку;
-
банк проводит проверку документов и переводит деньги продавцу.
Ввиду ограничений законодательства РФ о валютном регулировании и валютном контроле, в настоящее время установление аккредитива, который бы подлежал раскрытию на иностранный банковский счет продавца, сопряжено с рядом ограничений. Поэтому, при отсутствии у продавца банковского счета, открытого в российском банке, представителю продавца также следует произвести открытие счета, предпочтительно в том же банке, в котором открыт аккредитив.
Представителю продавца следует заблаговременно осведомиться о правилах исполнения аккредитива в обслуживающим аккредитив банке, а именно запросить исчерпывающий перечень и формат документов, необходимых для раскрытия аккредитива. Также следует проверить, чтобы формулировка основной доверенности представителя содержала приемлемые для банка полномочия на распоряжение суммой аккредитива (текст основной доверенности следует согласовать с банком заблаговременно).
Шаг 7. Заключение основного договора купли-продажи
На этой стадии сделки основной целью является заключение договора именно на согласованных в процессе переговоров условиях (а не на иных): прежде всего, опираясь на условия основной доверенности, затем на условия предварительного договора и в оставшейся части – на условия, согласованные в процессе дальнейших переговоров.
Место, время и условия, при которых подписывается договор, играют колоссальное значение. К сожалению, существует тысяча и один способ, как сделать так, чтобы в финальную версию договора – той, что будет лежать перед вашим представителем при подписании, - попали условия, отличные от ранее согласованных. Здесь важны все мельчайшие детали, вплоть до того, на чьем принтере и каким образом был распечатан документ.
В правоприменительной практике имеются случаи, когда покупатель подменял страницу с ценой недвижимости при самом подписании документа под предлогом необходимости добавить пропущенную запятую. Ничего не подозревавшие продавцы не сочли необходимым еще раз полностью прочитать текст договора. Как результат, имущество было продано за смехотворную сумму. Оспорить подобные противоправные действия в судебном порядке крайне трудно, поскольку суды в массе своей опираются на принцип свободы договора, позволяющей сторонам заключить договор на любых условиях.
Указание существенных условий договора в доверенности и предварительном договоре снижает эффективность описанной недобросовестной тактики. Хорошим средством противодействия описанным манипуляциям будет также заключение сделки у нотариуса. Преимуществами нотариального удостоверения является проверкой нотариусом всех формальностей, а также дееспособности сторон и возможность представить заявление о государственной регистрации перехода права непосредственно самим нотариусом.
При подписании договора вне нотариального офиса (даже если договор подписывается в отделении банка или в офисе риелтора) я рекомендую производить полную видеофиксацию подписания.
Шаг 8. Государственная регистрация перехода права собственности
Если договор купли-продажи был нотариально удостоверен, то заявление на государственную регистрацию подает сам нотариус. В противном случае стороны обязаны сделать это сами, совместно подав заявление в многофункциональный центр или территориальное отделение Росреестра.
При самостоятельной подаче заявления, как и на стадии подписания сторонам важно, чтобы до Росреестра дошла именно подписанные (а не видоизмененные) экземпляры договора. Также, подходя к этой стадии, я рекомендую продавцам еще раз перепроверить наличие в выданных доверенностях полномочий на приостановление и прекращение регистрационных действий – на случай необходимости срочно приостановить исполнение сделки, а также наличие контактных данных собственника, в частности адреса электронной почты, на случай необходимости Росрееста уведомить собственника о нетипичных ситуациях.
Шаг 9. Исполнение аккредитива
Чтобы аккредитив был исполнен, вашему представителю нужно представить в банк-эмитент (исполняющий банк) необходимые документы. Как правило, это выписка из ЕГРН и экземпляр договора с отметкой Росреестра. Подходя к этой стадии, продавцу следует проверить формулировку полномочий доверенности касательно аккредитиву возможности представителя указывать счет, на который подлежат раскрытию сумма аккредитива. При отсутствии доверительных отношений между продавцом и его представителем я не рекомендую устанавливать в доверенности полномочия представителя самому устанавливать банковский счет для раскрытия аккредитива и права управления им. При возникновении такой потребности соответствующие полномочия могут быть даны отдельно.
Шаг 10. Уплата налогов и двойное налогообложение
Налоговые последствия заключения сделок с недвижимым имуществом, расположенном на территории Российской Федерации, разнятся в зависимости от двух ключевых факторов:
-
наличие или отсутствие статуса налогового резидента Российской Федерации;
-
длительности владения недвижимым имуществом.
Так, с 01 января 2019 года физические лица-нерезиденты РФ могут не платить НДФЛ при продаже имущества, которое находилось в их собственности более минимального установленного срока владения. В настоящее время такой срок составляет пять лет, если же имущество было приобретено до 1 января 2016 года, то три года (п. 4 ст. 217.1 НК РФ). По общему правилу нажитое во время брака имущество является совместной собственностью, если соответствующим договором не установлен иной режим владения. Потому не имеет значения, на имя кого из супругов было оформлено такое имущество, а также кем из них вносились деньги при его приобретении.
Если налогоплательщик продаст имущество раньше указанного срока, то доход от продажи недвижимости будет облагаться по ставке, которая зависит от статуса резидента/нерезидента РФ. У резидента подлежит обложению по ставке 13%, а у нерезидента – по ставке 30% (пункт 1 и 3 статьи 224 Налогового кодекса РФ). Согласно позиции ФНС, нерезидент не вправе применить имущественный налоговый вычет, а также уменьшить доход, полученный им от продажи имущества, на сумму расходов, связанных с его приобретением, при владении недвижимости менее указанного выше срока.
Для лица, являющегося американским налоговым резидентом, продажа российской недвижимости означает, что такое лицо должно:
1) уплатить налог в Российской Федерации;
2) получить копию налоговой декларации за год, в котором осуществлялась продажа недвижимости;
3) получить справку об отсутствии налоговой задолженности за соответствующий налоговый период;
4) подать в IRS форму 8833, по которой налогоплательщик заявляет о своем праве воспользоваться льготным налогообложением согласно Договору между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал. Этот шаг вызван тем, что в американском законодательстве налоговые льготы, предусмотренные международными договорами США, за малым исключением не работают автоматически. Для их использования налогоплательщику-резиденту США необходимо пройти заявительный порядок.